El principio de lesividad en el lavado de activos

El derecho penal debe ser considerado como un límite al ejercicio del poder punitivo del Estado y no como una herramienta que facilite su aplicación. Partiendo de esto, surge la cuestión respecto a cuál es la función concreta que cumple el derecho penal, que no es otra que proteger bienes jurídicos, es por esto que el principio de lesividad entendido como afectación real al bien jurídico es uno de los factores más importantes a la hora de determinar la comisión de un delito. Estos postulados tienen como fundamento directo el respeto por la dignidad humana, la libertad, la solidaridad y demás principios propios de un Estado Social y Democrático de Derecho y contrarios al autoritarismo.

Siguiendo esta línea, se ha considerado que el bien jurídico como tal tiene unas funciones y una de ellas es la función crítica o limitadora que consiste en fungir como derrotero para que el legislador tipifique como conductas relevantes para el derecho penal, solamente aquellas que atenten o pongan en peligro efectivo el bien jurídico que se pretende proteger, esto, atendiendo al principio de lesividad.

En lo concerniente al lavado de activos, el bien jurídico tutelado por la norma es el orden económico social entendido como la organización que el Estado en ejercicio de su función intervencionista ha establecido en la economía.

La redacción del Código Penal frente a este tipo es la siguiente:

“ARTICULO 323. LAVADO DE ACTIVOS. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

El fundamento de la tipificación del lavado de activos como punible, fue el desarrollo internacional de diferentes instrumentos como tratados de cooperación y convenciones referentes a la prevención y sanción del crimen organizado a nivel transnacional y aquellas cuya finalidad fuese encubrir el producto de dicho accionar. Siguiendo esta línea, es importante tener claro que este es un delito que por su complejidad requiere para su consumación, de la realización de una serie de actos para dar apariencia de legalidad a bienes que provengan de alguna de las conductas ilícitas determinadas en el tipo.

El proceso de lavado de activos consta entonces de tres fases: colocación, estratificación e integración.

Colocación: Posicionar el dinero producto del ilícito por medios físicos o electrónicos en el mercado financiero o comercial.

Estratificación: Realizar un gran número de operaciones financieras para difuminar el rastro de la procedencia ilícita del dinero.

Integración: Incorporar el dinero al torrente económico, normalmente mediante empresas fachada constituidas previamente. 

Analizando los verbos rectores que conforman el tipo penal de lavado de activos en Colombia, a saber: resguardar, transportar, almacenar, conservar, custodiar; surgen inquietudes de cara a la función crítica del bien jurídico puesto que dichas acciones parecen constituirse en actos meramente preparatorios que en nuestro ordenamiento no son punibles, toda vez que ni siquiera se alcanza a iniciar la fase de colocación de los bienes en el tráfico económico que si podría considerarse como una acto de ejecución y dar lugar a la tentativa.

Consecuentemente no bastaría con la realización de estas conductas previas a la colocación para lesionar o poner en peligro el orden económico social y resultarían inocuas de cara al artículo 11 del Código Penal.

“ARTICULO 11. ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.”

En otras palabras, con la inclusión de los mencionados verbos rectores dentro del tipo penal de lavado de activos, el legislador busca ampliar el campo de cobertura punitiva y adelantar la barrera de protección a actos meramente preparatorios que, no llegan a poner en peligro el bien jurídico orden económico social.  

Finalmente es conveniente recordar que, el artículo 323 del Código Penal fue redactado en contravía del principio de lesividad, pilar de un Estado Social de Derecho que, de acuerdo con la función crítica del bien jurídico ha de ser tenido en cuenta al momento de legislar en materia penal como bien lo ha reconocido la Corte Constitucional (C-205/2003).